Odebrecht ha secuestrado a la sociedad peruana

Odebrecht ha secuestrado a la sociedad peruana. De entrada, he ahí la hipótesis de este artículo. Se trata de un iter criminis, o camino del delito, que, a la vez, involucra a las formas y a los actores de la política y del derecho. Es más, esta transgresión es de tal magnitud que llega a cuestionar la propia gramática del Estado democrático de derecho.

Debo decirlo: Este pequeño ensayo es casi el intertexto del libro cuya ficha técnica es la siguiente: Francisco Durand (2018): Odebrecht. La empresa que capturaba gobiernos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Durand se comporta como cientista social, y conquista el objeto de estudio a partir de la operacionalización de ciertas categorías, políticas y jurídicas: “Cuentas cifradas, empresas offshore, paraísos fiscales, falsos contratos, evasión tributaria; financiación de partidos, lobbies, puertas giratorias, conflictos de intereses; arreglos, redes y clientelas; colusión agravada, sobornos, lavado de dinero, información privilegiada, tráfico de influencias; doleiros, operadores; colaboración eficaz, delación premiada, prisión preventiva, debido proceso; impeachment, vacancia presidencial, incapacidad moral permanente; democracia comprada, cleptocracia, captura del Estado, abuso de poder”.

Para sus fines sociológicos, Durand propone principalmente el enfoque del poder empresarial, del business power capitalista, puesto que las empresas constructoras privadas son las que compiten por lograr la buena pro de las entidades del Estado, y las que tienen a su cargo la ejecución de la infraestructura pública. En este primer acápite sociológico, me permito sugerir, a modo de lógica subyacente, a Michel Foucault y su teoría de las relaciones de poder, porque dicha operacionalización sí nos permitiría comprender esta captura mafiosa de los gobiernos nacionales y sub nacionales, sin la necesidad de culpar al sistema capitalista.

El principal mecanismo de este secuestro de nuestra sociedad es el derecho de arbitraje. En este segundo acápite jurídico, me permito proponer el retiro de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y del Perú, del procedimiento de arbitraje internacional que se lleva a cabo en la United Nations Comision on Internacional Trade Law – UNCITRAL, debido al origen fraudulento, propio de la comisión de un ilícito penal, del contrato de las Rutas de Lima. Es paradógico: ¿Cómo es posible que la empresa Odebrecht pueda seguir disponiendo abusivamente de los peajes de Lima, a pesar de que Marcelo Odebrecht, su accionista mayoritario, ha confesado su delito? El derecho, y la lógica de los dos mil años del derecho, están por encima del derecho arbitral, y de la lógica de los reglamentos arbitrales de UNCITRAL, del acta de instalación de dicho tribunal y, por supuesto, de la cláusula arbitral de un contrato fraudulento.

Es más, estoy seguro de que, si hurgamos, el derecho arbitral permite la excepción de su propia jurisdicción y, por supuesto, el archivamiento del proceso. La política tiene que acompañar al derecho: La presidenta de la república debería seguir al alcalde de Lima, y a través de un acto de gobierno, de política criminal, plantear una excepción a dicha jurisdicción arbitral. Se trata de un proceso arbitral cuya cuantía es de aproximadamente mil millones de dólares, y cuyo tribunal arbitral ya le va declarando fundadas tres medidas cautelares a la empresa Odebrecht.

Es más, la Municipalidad Metropolitana de Lima no puede embargar a Odebrecht porque, astutamente, la empresa Brookfield le “compra” el 57% de las acciones a Odebrecht el 21 de junio de 2016, no obstante que Marcelo Odebrecht había sido sentenciado en Brasil, el 09 de marzo de 2016. Finalmente, si bien es cierto que el derecho de los tratados obliga a los Estados nacionales a cumplir el derecho internacional, y priorizar su aplicación al derecho interno, también es cierto que ello no debería conllevar a renunciar a la soberanía. Sobre todo, cuando el Estado nacional defiende una causa que considera conforme a la práctica usual de la costumbre y de buena fe. Por ejemplo, no todo lo que diga la Corte o la Comisión de Derechos Humanos debe ser aplicado por un Estado si ello constituye una violación manifiesta del derecho interno.

Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha deslizado una categoría interesante para que los Estados puedan hacer prevalecer su derecho interno en casos como el de Odebrecht y las rutas de Lima, la llamada “margen de apreciación nacional”. Si la Municipalidad Metropolitana de Lima, y el Perú, no logran retirarse de dicho proceso arbitral, Odebrecht no sólo sería la empresa que habría capturado a algunos gobiernos del Perú, sino que casi perpetuaría, por treinta años, el secuestro de la sociedad peruana.