Punto de Encuentro

Perú 2024: El reconocimiento del derecho fundamental al acceso al agua potable y saneamiento

Rafael Rodríguez Campos

El 21 de diciembre de 2023 en el diario oficial El Peruano se publicó el Decreto Legislativo 1620, Decreto Legislativo que aprueba la Ley del Servicio Universal de Agua Potable y Saneamiento, y que modifica el Decreto Legislativo 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento.

 

  1. El reconocimiento en la legislación

 

Al respecto, es importante señalar que en el artículo IV del Título Preliminar de esta Ley del Servicio Universal de Agua Potable y Saneamiento se reconoce expresamente el derecho fundamental al acceso al agua potable y saneamiento. Así, en la referida disposición se señala que el acceso al agua potable y saneamiento son derechos fundamentales, de carácter prestacional de toda persona y que, para la materialización progresiva de este derecho, el Estado establece las condiciones necesarias para lograr lo siguiente:

 

  • Acceso universal, que garantiza que toda persona acceda al agua potable y al saneamiento. El acceso universal es una condición temporal, hasta que se presten los servicios de agua potable y saneamiento. Excepcionalmente, esta condición puede ser permanente en aquellos casos donde técnicamente no puedan prestarse los servicios de agua potable y saneamiento.

 

  • Servicio universal, que garantiza el acceso, la calidad y la sostenibilidad de los servicios de agua potable y saneamiento. El servicio universal es permanente.

Sobre el particular, aprovecharemos la oportunidad dar a conocer cómo en el Perú se llegó a reconocer el derecho fundamental al acceso al agua potable y saneamiento en una norma de rango legal como el referido Decreto Legislativo 1620.

2 .Antecedentes políticos/institucionales

El 28 de julio de 2010, por primera vez (explícitamente), la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) reconoció que el derecho al agua potable y saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. En aquella oportunidad la ONU le dijo al mundo que aproximadamente 884 millones de personas carecen de agua potable y más de 2,600 millones de personas no tienen acceso a saneamiento básico, así como que 1,5 millones de niños menores de 5 años fallecen cada año, y se pierden 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento.

3. El reconocimiento en la normativa internacional

Esta declaración política puso en la agenda del debate público internacional la necesidad de garantizar el derecho fundamental al acceso al agua potable y saneamiento, haciendo especial énfasis en los sectores más vulnerables de la sociedad, tomando en consideración que existen normas internacionales que obligan a los Estados de la ONU a adoptar medidas que garanticen este derecho.

Primero, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer (1979), se establece que los Estados Partes asegurarán el derecho de la mujer a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de abastecimiento de agua (artículo 14).

Segundo, en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), se establece que los Estados Partes están obligados a adoptar medidas para combatir las enfermedades y la malnutrición mediante, entre otras cosas, la provisión de agua potable salubre (artículo 24).

Tercero, en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006), se establece que los Estados Partes se comprometen a asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable (artículo 28).

4. El reconocimiento en la jurisprudencia constitucional

Esta referencia al marco normativo internacional de protección de los derechos humanos es importante si tomamos en consideración que en el caso peruano la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política dice que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

En esa línea, fue justamente esta disposición constitucional y la referida a la cláusula de los derechos no enumerados consagrada en el artículo 3 de la Constitución las que utilizó el Tribunal Constitucional para en 2007 -3 años antes que la propia ONU- en la Sentencia 6546-2006-PA/TC (Caso César Augusto Zúñiga López), reconocer el derecho de acceso al agua potable y saneamiento como un derecho fundamental autónomo. Cabe precisar que dicho reconocimiento ha sido ratificado en fallos posteriores tales como la Sentencia 03668-2009-PA/TC (2010), Sentencia 01985-2011-PA/TC (2011); y Sentencia 01571-2021-PA/TC (2023), entre las más recientes.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, sobre el contenido y alcances del derecho de acceso al agua potable y saneamiento ha dicho lo siguiente:

En primer lugar, ha indicado que este derecho fundamental tiene 4 características:
 

a. Es prestacional: porque es primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización debe promover fundamentalmente el Estado, de manera progresiva.

b. Es relacional: porque está vinculado con otros derechos fundamentales tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia de dicho recurso natural el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aún aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

c. Es desarrollista: porque está vinculado con el desarrollo social y económico del país, a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores como la agricultura, la minería, el transporte o la industria.

d.- Es valorativo/principialista: porque tiene un papel esencial en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, lo que permite considerar su estatus no sólo a nivel de un derecho fundamental, sino de un principio/valor que el Estado Constitucional debe privilegiar.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional -al momento de definir el contenido constitucionalmente protegido de este derecho- ha señalado que el Estado, como mínimo, debe garantizar a toda persona el acceso, la calidad y la suficiencia del agua. Es más, sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha dicho expresamente lo siguiente: “sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario este núcleo mínimo, a partir del cual el legislador pueda operar ampliando más o menos expansivamente las condiciones de ejercicio del derecho”.

Sobre los tres requisitos antes mencionados, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente:

 

  1. El acceso: el Estado debe crear, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del agua a favor de sus destinatarios, con las siguientes consideraciones:

 

  • Debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.

 

  • El agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que, por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación.

 

  • Acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población.

 

  • Debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua, así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

b, La calidad: el Estado tiene la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento, así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural.

c. La suficiencia: el Estado debe velar porque el agua potable sea dispensada «en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada individuo». Con la suficiencia, denominada también disponibilidad, se trata, entonces, de garantizar a las personas que el agua potable les sea suficiente para su uso personal y doméstico y para prevenir enfermedades. Esos usos ordinariamente incluyen: «las bebidas, el saneamiento personal, el lavado de la ropa, la preparación de alimentos, y la higiene personal y familiar.

  1. El reconocimiento en la jurisprudencia convencional

En esa misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2020 ha expresado que “el acceso al agua comprende el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica, así como para algunos individuos y grupos también recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo”.

Asimismo, el Alto Tribunal ha indicado que “el derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las primeras implican poder mantener el acceso a un suministro de agua y no ser objeto de injerencias, entre las que puede encontrarse la contaminación de los recursos hídricos. Los derechos, por su parte, se vinculan a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho” (Caso comunidades indígenas miembros de la asociación LHAKA HONHAT (nuestra tierra) vs Argentina).

2. El reconocimiento constitucional

Ahora bien, diez años después de que el Tribunal Constitucional reconociera el derecho fundamental de acceso al agua potable y saneamiento, el poder constituyente derivado decidió reconocer a este derecho en el texto de la Constitución Política, a través de la Ley de Reforma Constitucional 30588, publicada el 22 de junio de 2017 en el diario oficial El Peruano, estableciendo en el artículo 7-A de la Constitución Política lo siguiente:

El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos.

El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su dominio es inalienable e imprescriptible.

3. Las fuentes nacionales e internacionales del Decreto Legislativo 1620

Como podemos apreciar, en el caso peruano, el reconocimiento legal del derecho de acceso al agua potable y saneamiento, vía el Decreto Legislativo 1620, materia de comentario, encuentra justificación en diferentes fuentes de derecho internacional y nacional, respectivamente.

Decimos ello pues es un derecho fundamental que no ha sido sólo reconocido por los tratados internacionales de protección de los derechos humanos sino también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Posteriormente, como ya lo indicamos, han sido el Tribunal Constitucional -primero- y el poder constituyente derivado -después-, quienes fueron definiendo el contenido y alcances del derecho de acceso al agua potable y saneamiento en el ordenamiento jurídico vigente, labor que ahora es profundizada por el legislador mediante el Decreto Legislativo 1620 cuando busca:

 

  • Establecer las normas que rigen la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento a nivel nacional, en los ámbitos urbano y rural, con la finalidad de lograr el servicio universal, garantizando el acceso, la calidad, la equidad y la sostenibilidad del servicio; promoviendo la protección ambiental y la inclusión social, en beneficio de la población.

 

  • Establecer medidas orientadas a la gestión y prestación eficiente de los prestadores de los servicios de agua potable y saneamiento, con la finalidad de beneficiar a la población, con énfasis en su constitución, funcionamiento, desempeño, regulación y control, que sean autorizadas acordes con lo establecido en la presente Ley.

 

  • Establecer las competencias y funciones de las entidades de la administración pública en materia de prestación de los servicios de agua potable y saneamiento.

 

  • Establecer medidas que incrementen la confiabilidad de los servicios de agua potable y saneamiento.

 

Apunte final

Por lo antes expuesto, consideramos positiva la publicación del Decreto Legislativo 1620, Decreto Legislativo que aprueba la Ley del Servicio Universal de Agua Potable y Saneamiento, pues además de ir en sintonía con las fuentes de derecho internacional y nacional antes mencionadas, pone de manifiesto el compromiso político e institucional del Estado peruano con la concretización de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU, especialmente con el Objetivo 6 que le impone a los Estados Partes la obligación de garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento para todos.

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