Una empresa tercerizadora es aquella que canaliza parte de un proceso o servicio de otra empresa que requiere del servicio de tercerización. El servicio de tercerización consiste en delegar una parte del proceso de producción o del servicio que presta a otra empresa. Las empresas que requieren y contratan los servicios de tercerización son conocidas como empresas principales.
Los contratos de tercerización tienen una norma especial, la Ley 29245, la cual desde mi experiencia personal deja ciertos puntos en la incertidumbre. Uno de ellos, es su relación con los contratos modales.
He tratado en un artículo anterior qué son los contratos modales y cuáles son los motivos por los cuales creo que son beneficiosos (siempre que no medie en ellos fraude para negar la estabilidad laboral a los trabajadores) e hice un especial énfasis en el contrato modal de obra y/o servicio específico, el cual suele mantener estrecha relación con los contratos de tercerización.
La jugada por la que suelen converger los contratos de tercerización y los contratos de obra o servicio es la siguiente: (1) Una empresa principal terceriza su área de cobranzas (ejemplo) a una empresa tercerizadora, (2) La empresa tercerizadora en virtud del servicio contratado necesita personal nuevo para cumplir las obligaciones que ha asumido con la principal, (3) La empresa tercerizadora decide contratar personal por obra o servicio mientras se mantenga vigente el contrato en virtud del cual necesita ese personal.
Desde el punto de vista de una empresa tercerizadora la lógica es simple, mientras yo tenga la obligación de brindar un servicio o encargarme de un proceso productivo, tendré la necesidad de contratar personal. Cuando a mí me dejen de contratar, yo te dejo de contratar a ti. Fácil.
La inteligente pregunta que se hacen algunos es: ¿Pero qué ocurre con las empresas que tercerizan una necesidad que siempre van a tener? Ese es un vistazo más allá de lo evidente. A tal pregunta, muchas personas (entre ellas magistrados) la resuelven señalando que una actividad que siempre va a desarrollar una empresa no se puede tercerizar.
Yo no estoy de acuerdo. Primero, lo real y lo concreto es que ni la Ley que regula los servicios de tercerización ni la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señalan ninguna imposibilidad, y uno de los principales aforismos en los cuales se sostiene nuestro ordenamiento es que nadie está impedido de hacer lo que la Ley no prohíbe ni obligado a hacer lo que ella no manda.
Además, avanzando sobre esa respuesta preliminar, debemos anotar que lo único que en todo caso es discutible es si el contrato modal de obra o servicio específico puede renovarse por más de cinco años (a lo que ya le di respuesta en el citado artículo anterior. No, en mi opinión, tal y como está la legislación y la jurisprudencia han dejado claramente establecido que no se puede).
Entonces, tenemos por un lado que como empresa principal no tenemos impedimento para tercerizar una actividad de la que nunca vamos a prescindir; y por otro lado, como empresa tercerizadora, tenemos la imposibilidad (discutible) de contratar modalmente por más de cinco años. ¿Cuál sería la conclusión? Que si como empresa tercerizadora no quiero desnaturalizar la relación laboral de mis trabajadores a los cinco años de servicios prestados a mis clientes, lo más seguro es despedirlos y contratar otros.
En éste momento nuestro ordenamiento legal nos permite esto. Lo explico con un ejemplo: Contrato con una minera para encargarme del transporte de su mineral, la empresa me contrata para tal fin un año y yo contrato personal adicional por un año (bajo contrato de obra y/o servicio), la minera está satisfecha y me contrata dos más, yo re-contrato a mis trabajadores por dos años más; ahora la minera decide renovarme por cinco años; yo re-contrataré mi personal por dos años más y los otros tres años contrataré personal nuevo para que los primeros no sean trabajadores a plazo indefinido y tenga que soportar su costo terminada mi relación comercial con la minera. (Debemos recordar que no existe mandato legal que nos obligue a contratar al personal contratado mediante contrato de obra o servicio hasta que termine la obra o el servicio).
Creo haber sido claro en la descripción del problema, ahora espero que sea útil nuestra propuesta de solución.
Cambiemos nuestra legislación y seamos claros en la posibilidad de contratar personal por contrato de obra o servicio hasta que termine la obra o el servicio. Esto beneficiaría a las tercerizadoras, cuya principal ventaja debe ser la especialización, y evidentemente un trabajador es más especializado mientras más tiempo realiza una misma prestación. De éste modo también la gran empresa es incentivada a contratar más tercerizadoras; porque uno de los problemas de la gran empresa ocurre cuando son obligadas por mandato judicial a ingresar en sus planillas al personal de las tercerizadoras, bajo el razonamiento de que ya que nunca van a dejar de tener la necesidad por la que contratan a la tercerizadora, están cometiendo defraudación al no contratar directamente al trabajador de la tercerizadora, correspondiendo por primacía de la realidad que laboren para la principal; supuesto que no está contemplado en la Ley 29245, por lo que lo adecuado para mí sería que si desnaturaliza un contrato temporal volviéndolo indeterminado no se tenga por qué desnaturalizan en el extremo de la determinación del empleador.
Siendo objetivos la libertad de contratar y de contratación, también es un derecho constitucional y no creo adecuado someter a juicio los motivos de la decisión de tercerizar (los expertos en gestión de empresas podrán decir que la tercerización permite dedicar todos sus esfuerzos a las actividades que le generan la ventaja competitiva, mejor gestión del personal, etc.) lo cierto es que siempre éstas decisiones van a estar guiadas por el costo-beneficio, lo que es legítimo. Entonces, fomentemos la contratación de empresas menores y permitamos una mejor re-distribución de la riqueza. Permitamos darles a los trabajadores la misma estabilidad que goza la empresa.
Finalmente, creo incluso que debemos re-regular régimen MYPE de modo que haya un punto de encuentro entre lo que usualmente perciben las empresas tercerizadoras y el tope de una escala de éste régimen (que no tendría por qué ser el nuevo tope de una pequeña empresa sino que se podría agregar otra escala), de modo que copulativamente fomentemos la contratación de grandes empresas a tercerizadoras y la de tercerizadoras a trabajadores.
6 Diciembre, 2025
1 Octubre, 2022
