Desfalco en los programas sociales: Argumentos para tipificar el delito por peculado y no de hurto agravado

El análisis del presente artículo se centra en determinar si en la investigación por la sustracción ilícita y sistemática de los programas sociales que ha sido denunciada en el Programa Televisivo “CUARTO PODER”,  constituye un delito de peculado o hurto agravado, teniendo en consideración que la Fiscalía ha indicado que en tanto los caudales afectados al momento de la comisión del delito pertenecían a los usuarios de los programas sociales se configura dentro del Delito contra el Patrimonio (Hurto Agravado) y no dentro de los Delitos contra la Administración Pública (Peculado).

A modo de resumen, los denunciados del Banco de la Nación utilizaron sus códigos individuales para sustraer y apropiarse del dinero procedente de los programas sociales, falsificando operaciones de retiro de los beneficiarios. Dichas sustracciones fueron desarrolladas en forma sistemática entre el año 2013 y parte del 2014.

Sobre el particular,  el artículo 387° del Código Penal con relación al delito de peculado, así como su modalidad agravada y extensiva señala lo siguiente:

"Artículo 387. Peculado doloso y culposo “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa."

El término peculado se emplea en el ámbito del Derecho para nombrar al delito que se concreta cuando una persona se queda con el dinero público que debía administrar y/o custodiar. El peculado, por lo tanto, forma parte de lo que se conoce comúnmente como corrupción. Quien comete este delito roba fondos que pertenecen al Estado y que, en teoría, debía gestionar.

Así, la persona que incurre en esta falta defrauda la confianza del Estado, cuyas autoridades le encomendaron algún tipo de función y le posibilitaron el acceso a los recursos públicos. El peculado en ocasiones no refiere específicamente al robo de dinero, sino que también puede concretarse cuando el funcionario en cuestión hace uso de ciertos objetos que, en realidad, deberían estar disponibles para el bien común. Por ejemplo:

“El secretario de Medio Ambiente fue denunciado por peculado”, “El peculado fue confirmado cuando los investigadores lograron demostrar que el ministro utilizaba instalaciones públicas para fiestas personales”.

Lo que diferencia al peculado de otro tipo de robos o estafas, en definitiva, es que el delincuente es alguien que ejerce funciones públicas y que se apropia de recursos estatales que debía custodiar y gestionar, abusando de su posición. Así, de acuerdo a los hechos, a diferencia del robo o hurto agravado, no sólo vincula un hecho ilícito cometido por una persona natural, sino en su condición de servidores del Estado.

1.1  Se ha vulnerado el bien jurídico protegido en los intereses patrimoniales de los Programas Sociales y el deber de lealtad y probidad de los servidores del Estado

Los bienes jurídicos protegidos en el delito de peculado por un lado yacen en: i) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y ii) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público al quebrantar los deberes funcionales de lealtad y probidad. 

En el caso de análisis los trabajadores del Banco de la Nación al momento de cometer el acto, no actuaron como agentes particulares y ello es en base a lo previsto en  el artículo 425° del Código Penal, numeral 3 que considera como funcionarios o servidores (…) aquellos que mantiene un vínculo contractual con la entidad que lo contrato, siendo el Banco de la Nación una empresa de Derecho Público de acuerdo a lo previsto por el D. S N° 07-94-EF[1], indistintamente del régimen laboral al que estén sometidos, y por lo tanto actuaron en su condición de servidores del Estado.

1.2  El tipo  penal de peculado en los Programas Sociales ha sido por apropiación de fondos públicos del Estado y no de fondos particulares.

Según el tipo penal se requiere que el servidor público en el ejercicio de sus funciones se apropiede bienes estatales o instituciones de las cuales participe o bienes particulares que le hayan sido confiados y los destina a su provecho personal. En este caso, la tesis de la Fiscalía se centra en indicar que el dinero ilegítimamente sustraído estaba en la cuentas de los usuarios de los Programas que se deposita a través de la tarjeta multired que pertenece al Banco de la Nación y en ese sentido se configuran dentro del Delito contra el Patrimonio ( Hurto Agravado). Sobre el particular, el carácter público del dinero sustraído a través de cuentas públicas, pertenecían al Estado según lo previsto en la teoría de la pertenencia que señala lo siguiente:

(…) Así, tenemos que entre las diversas teorías que desarrollan la condición de los bienes objeto del peculado se encuentra la teoría de la pertenencia, que señala que los bienes deben pertenecer a la administración pública, tesis que se ajusta al tipo penal de peculado descrito en el artículo 387 del Código Penal y que también ha sido aceptada en el ámbito comparado, como en los sistemas penales español y argentino, de marcada influencia en nuestro ordenamiento interno.

Esta Tesis ha sido refrendada por el jurista peruano Fidel Rojas Vargas al referirse a la amplitud del concepto “caudal”  que señala  nuestro Código Penal indicando con relación al delito de peculado lo siguiente:

“(…) no exige como condición que los bienes objeto del comportamiento peculado sean exclusivamente del Estado. Puede tratarse de bienes (caudales: dinero, artefactos, mercancías, etc) y efectos (distintivos, símbolos, objetos con representación formal, económica etc) que sean de propiedad de particulares, pero que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas, decomisos, incautaciones, embargos, depósitos, etc) están en poder de la administración estatal en calidad de posesión, vía administración custodia o percepción.

Para el propósito de esta tesis no interesa en que momento fue el término de la pertenencia, pues primero perteneció a los Fondos Públicos y luego fue transferido a un particular. De lo que se trata es de verificar que la operación del abono realizada en un momento posterior a la transferencia perteneció al Estado como fondo público, siendo que a diferencia de la tesis civilista en que existe una transferencia de propiedad total, en la transferencia de bienes en materia penal se discute el vínculo inicial del dinero y sobretodo la finalidad no altruista de lo depositado. Por lo tanto, los caudales afectados antes de la comisión del delito pertenecían al Programa, configurándose el delito de peculado.

1.3  El fondo depositado a la cuenta del usuario beneficiario se constituía en una cuenta pública y no particular.

Por regla general, dentro de la operatividad del Banco de la Nación toda suma dineraria se incorpora a los recursos que la institución dispone, existiendo una distinción entre las cuentas públicas o particulares  solo a efectos de su contabilidad. Esto es así, pues en el supuesto de la pérdida del dinero de una cuenta pública o particular, será la entidad estatal la que deba asumir dicho pasivo con sus recursos, que en buena cuenta no es otro que el patrimonio público.

Así, de ninguna manera puede hacerse una división material de los caudales que maneja el banco estatal para deducir cual es dinero público y cual no lo es, y por lo tanto esta situación se zanja verificando el origen de los fondos que pertenecían a las cuentas del Programa.

        1.4   El dinero afectado de las cuentas de los usuarios de los Programas sociales constituyen depósitos irregulares, per se, no pueden haber sido de titularidad privada.

Para que se constituya como depósito regular en las cuentas del Banco de la Nación, dentro de la terminología jurídica, se requiere de acuerdo a lo previsto en los artículos 1814° al 1867 del Código Civil que el depósito otorgado se entregue a una persona para que lo guarde y custodie con obligación de restituirlo posteriormente. Así, se entiende por depósito aquel cuyo fin y característica  reside en la conservación y custodia de la cosa.

A su vez, el Código Civil establece el depósito irregular señalándose que el depositario está autorizado para disponer de la cosa depositada. Dicho de otro modo, una vez ingresado (depositado) el dinero a las cuentas de los beneficiarios que pertenecen al Banco de la Nación, pasan a su dominio como empresa del Estado hasta su restitución al titular de la cuenta.

Entonces, si los servidores de la Institución sustraen de manera dolosa los fondos provenientes del  los Programas Sociales, incurren en delito de peculado desde que el dinero de dicha cuenta está en el dominio del Banco de la Nación para conservarlo y custodiarlo.

En ese sentido, el bien jurídico vulnerado no tiene relación con el delito de apropiación ilícita, que señalan los procesados; ni de hurto agravado, como lo sugiere la Fiscalía.
Por el contrario, la protección jurídico-penal que debe garantizarse es la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y evitar el abuso del poder para quebrantar los deberes funcionales de lealtad y probidad, los cuales son propios del delito sugerido.