Punto de Encuentro

Sobre el uso del cannabis medicinal y recreativo

17 Febrero, 2021

Francois Novaro

Se debe enfocar el tema en un contexto amplio y explicar cómo está regulada legalmente la marihuana en el Perú.

Cannabis y el derecho penal:

El régimen penal del cannabis parte del artículo 296° del Código Penal (CP) que tipifica el tráfico ilícito de drogas (TID). Para que se cometa este delito se requieren ciertas condiciones: primero tiene que tratarse una droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica. Si lo que se vende no es una droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica, entonces no estamos hablando del delito de TID; en segundo lugar, la persona que vende estos productos tiene que hacerlo con la intención (en el derecho penal el elemento subjetivo) de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal. Según la tipificación anterior, uno puede preguntarse: ¿qué es el uso legal y que es el uso ilegal? La respuesta es que ahora que tenemos la ley 30681 y su reglamento D.S. 005-2019-SA, que regula el tratamiento del cannabis medicinal, si uno consume marihuana psicotrópica o psicoactiva, pero con receta médica y de acuerdo a las regulaciones de esta normativa, este uso es legal. Por el contrario, cabría preguntarse, si uno consume marihuana sin que sea terapéutica o medicinal, sin los requisitos de la ley 30681 o su reglamento, ¿está cometiendo delito? La respuesta es NO porque el consumo (uso) de drogas en el Perú no está penalizado; el consumidor (usuario) está fuera del sistema penal. Lamentablemente algunos equivocados policías han utilizado este concepto distorsionado por muchos años, y aún lo siguen utilizando, para el chantaje a los consumidores que son detenidos y que al no conocer sus derechos pueden estar detenidos hasta 15 días bajo sospecha de haber cometido delito de tráfico.

Lo que sí está penado, es el hecho de incitar o promover la droga (marihuana) a otras personas o consumirla con ellos, con la intención de introducirlos en la compra del producto. Los medios que establece la ley para que se dé el delito de tráfico ilícito de drogas es que el autor tiene que comercializar o fabricar; todas las demás conductas están fuera de este tipo penal.

Cabe destacar que la redacción de la norma penal en materia de drogas es muy mala. El legislador entró en una confusión al momento de describir las conductas, que hace que sea muy difícil entender a una primera lectura, sobre todo si uno no es abogado, pero incluso los abogados jueces y fiscales, a que se refiere la ley. Introducir aquí el concepto de consumo ilegal, distorsiona totalmente el sentido de la norma porque esta lo que quiere decir es que el delito es la fabricación o comercialización de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, con la intención de extender su promoción, favorecimiento o facilitación, por lo tanto, tampoco la posesión de droga es delito. Este es otro elemento importante. Si una persona es sorprendida en la calle por la policía y tiene una cantidad de droga, el solo hecho de poseer esa droga, no lo hace responsable penalmente, tiene que probarse que la posesión está destinada al tráfico.

Como segundo punto de la relación entre la marihuana y el derecho penal en el Perú, tenemos el art. 296° – A. Antes decir que la norma madre es el art. 296, entonces todos los demás artículos deben ser interpretados de acuerdo a dicha norma base (los actos relevantes penalmente son de fabricación o comercialización). Queda claro que el art. 296°-A es una norma derivada. Esta sanciona la siembra o cultivo de cannabis destinada a la comercialización, por lo tanto, si uno siembra marihuana para su propio uso o utilización, sea medicinal o sea recreacional u otro fin, pero no para venderla, esa siembra es absolutamente legal. Nadie puede ser sancionado por cultivar marihuana que no esté destinada a la comercialización. Esto es lo que dice la ley, pero de otra manera funcionan los actores de control como la PNP o la fiscalía que no conocen, o no entienden, o no quieren entender, “con una lógica del negocio corrupto”. El art. 296°-A también sanciona la venta (comercialización) de semillas de cannabis.
El art. 298° del CP, tipifica el delito de micro comercialización que tiene como su única diferencia con el TID en la cantidad de droga que se va a vender. Si la droga es más de 100 gramos entra dentro de la aplicación del art. 296° que tiene una penalidad bastante mayor que el 298°; el 298° sanciona la micro comercialización con una pena de tres a siete años, mientras que el 296° (macro comercialización o comercialización estricto sensu) tiene una pena de ocho a quince años. Esto, sin pronunciarnos sobre las formas agravadas.
Finalmente, el código introduce una norma rara porque normalmente un código penal impone castigos, pero es tanta la confusión creada con esta regulación que el legislador creyó que, poniendo un artículo como el 299°, resolvía el problema y lo único que hizo fue incrementar la confusión. El art. 299° reza de manera literal: “no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo en cantidad que no exceda de 5 gr. De pasta básica de cocaína, 8 gr. De marihuana o 2 gr. De sus derivados, …” ¿Cómo quedamos entonces? Si estamos diciendo que el art. 296° nos fija el marco de punibilidad de sanción en el acto de comercialización o fabricación, porque ahora el 299° dice que, si uno posee, para su propio e inmediato consumo, por encima de una determinada cantidad, si estoy cometiendo un delito. Es un contra sentido total. Esta norma (299°) no tiene vigencia para autores connotados como el jurista José Ugaz Sánchez Moreno (1) porque a la luz del art. 296° se contradice a la norma madre; esta es la norma que utilizan algunos malos agentes de la ley para criminalizar a una persona. ¿Qué pasa si uno posee 10gr de marihuana en su bolsillo que no se los va a fumar todo en una sola tanda? ¿Qué es inmediato consumo? ¿tiene el usuario que estar fumando continuadamente? Por eso es mejor, en opinión del autor antes citado, olvidarse del art. 299° porque es ilegal, contradice a la norma madre; simplemente, sino comercializo ni fabrico, no estoy cometiendo delito, el consumo (uso), sea inmediato o diluido en el tiempo no es delito.

El cannabis medicinal:

El DS 005-2019-SA, en su art 2.2. a) y b) describe el cannabis psicoactivo (más de 1% de THC) y el cannabis no psicoactivo (CBD) o menos de 1%. Esto es relevante porque cuando se criminalizó el tráfico de drogas en el Perú, por los años 70s, con el DL N° 22095 (primera vez que se sancionaba este delito) decía que estaba reprimida penalmente la marihuana o cannabis y la definió como una planta dioica que contiene principios psicoactivos (inc. 5 del art. 89°). Evidentemente en esa época los estudios eran insipientes y más aún en el Perú. Por la tanto no había un conocimiento claro del THC y cuanto del THC era relevante o sobre el CBD; temas y legislación sobre los que nos explayaremos en otro escrito. Nos queda claro entonces que si el cannabis, sobre la cual estamos hablando, no contiene principios psicoactivos, es decir, no tiene THC o tiene bajo THC, o “solo” CBD, incluso en la lógica del Decreto Ley N° 22095 que era sumamente represivo, el cannabis o la marihuana no son pasibles de represión penal, pese a lo cual, se metió a muchísima gente presa. Recordemos que Velasco prohibió el concierto del famoso grupo de rock Santana y muchas otras cosas más pretextando el uso de la marihuana.
Antes de pasar al siguiente punto explicarle a los jueces y fiscales, incluidos nuestros amigos de la PNP, que el cannabis es lo mismo que la marihuana.
En conclusión, tenemos que el tratamiento legal del cannabis en el Perú tiene tres regímenes:
1. El primero es el del cannabis psicoactivo, que, como se ha explicado, está regulado y es sujeto a control y fiscalización. Si esa sustancia psicoactiva es materia de comercialización o fabricación entonces entra en el ámbito de aplicación de la ley penal y habrá que ver si estamos dentro del art. 296° o 298° (y posibles agravantes) dependiendo de la cantidad que se quiera comercializar o fabricar; en otras palabras, solo es relevante para el asunto penal el cannabis psicoactivo.
2. El segundo es la de la marihuana no psicoactiva que es la que concentra menos de 1% de THC. Dice la ley que no está sujeta a control ni fiscalización, es decir se puede vender libremente sin ningún tipo de licencia; no requiere licencia de la DIGEMID porque no es marihuana medicinal y no requiere ningún tipo de autorización. ¿Por qué? porque no es droga tóxica, no es una sustancia psicotrópica, y por lo tanto no cumple la condición que exige la ley penal.
3. El tercer régimen es el de la marihuana medicinal o terapéutica que está regulada por la ley N° 30681 del año 2019 que establece una serie de condiciones como tener licencia para comercializarla y requiere receta médica para su utilización.
Entonces se abre un debate muy interesante porque no siendo la marihuana psicoactiva una sustancia prohibida en el Perú, la pregunta es: ¿es penalmente relevante, incluso la psicoactiva? Hay que profundizar en ello, pero habiéndose introducido en el código penal el concepto de marihuana en específico hay que definir si hoy en día es considerada una sustancia psicotrópica. En principio sí, puesto que el art. 296° habla de estupefaciente, tóxica o psicotrópica y la marihuana psicoactiva si se adheriría a esas características.
Para terminar esta primera presentación y motivar el debate, es importante subrayar que el delito de tráfico ilícito de drogas, para que sea tal, tiene que cumplir con una condición adicional de acuerdo a la ciencia penal. Se tiene que afectar lo que los abogados llamamos el BIEN JURÍDICO SALUD. Es decir, la sustancia que va a ser sujeta de sanción como tráfico ilícito de drogas tiene que ser una sustancia que le haga daño a la salud de la persona. Por eso la ley habla de tóxica. Si la sustancia, como el cáñamo o el hemp, es inocua para la salud, aun así, uno consuma la cantidad que consuma, entonces estamos frente a una conducta que, en lenguaje jurídico, es atípica, es decir no es delito, cualquiera puede comprar, vender, consumir marihuana no psicoactiva. Lamentablemente conocemos un caso actual de un muchacho que puso una tienda de venta de hemp y cáñamo (no psicoactivo) y lleva más de dos meses preso.