Punto de Encuentro

Kelsen vs Schmitt Aportes para el Perú actual

Por Miguel Alejandro Estela La Puente

El debate en torno al control de constitucionalidad en la primera mitad del siglo XX o, si se prefiere, en los inicios del despliegue de la idea de la Constitución como norma suprema que fundamenta la convivencia social, encuentra su auge en el periodo de entreguerras.

Ese debate que atañe al control de constitucionalidad empieza a desarrollarse al observar que las constituciones eran, principalmente orgánicas, todavía no existía un amplio catálogo de derechos sustantivos, aunque sí se reconocían los derechos más elementales como los de primera generación, entre los cuales se encuentran los derechos civiles y políticos.

Por lo demás, las constituciones se limitaban a establecer la creación de órganos autorizados a ejercer el poder representativo y a limitar su poder, sobre la base de la legitimidad otorgada, por lo general, por el pueblo. Sin embargo, eran documentos considerados de orden político con escaso o nulo sentimiento de vinculatoriedad por parte de los ciudadanos y el Estado; no existía un control jurídico efectivo que tenga como medida de validez los preceptos y normas sostenidas en la Constitución sobre los actos políticos, administrativos o sobre el irrestricto respeto por los derechos fundamentales. La ley era la medida de validez, no la Constitución; por ello, en esa época se concebía el Estado de Derecho o rule of law, todavía no irrumpía la idea del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Ante tal situación, se producían escenarios de constante desbordamiento de atribuciones y competencias por parte de los Poderes del Estado, conductas que no se condecían con una convivencia armónica y que ponían en circunstancias de acorralamiento el equilibrio y balance de Poderes.

Por ello, en la segunda década del siglo XX, luego de la primera guerra mundial; surge la idea del control constitucional de las leyes y actos de poder. Para ello, se empezó a cuestionar si era necesario o no que uno de los poderes del Estado debía ser guardián y máximo intérprete de la Constitución, la propuesta de Hans Kelsen fue que debía existir un órgano autónomo distinto de los Poderes tradicionales del Estado; por ello, cuando se le encomendó la tarea de redactar el proyecto de la Constitución austriaca de 1920, él incluye una sección relativa a ese órgano autónomo encargado de ser el defensor la Constitución, denominado Tribunal Constitucional del cual, luego fue magistrado por once años. Por su parte, Carl Schmitt propuso que era el Poder Ejecutivo – Poder Tradicional – el que debería estar a cargo de dicha función respecto a la suprema vigilancia y defensa de la Constitución.

Existe consenso en considerar que la propuesta de Kelsen fue la que tuvo mayor éxito histórico al encontrar acogida en la mayoría de Estados democráticos con resultados positivos y encomiables como diría Pedro de Vega. Pero, más allá del debate entre ambos juristas, cabe indicar que luego de la creación del Tribunal Constitucional y, más específicamente, de la segunda guerra mundial, el control de constitucionalidad varió en cuanto a su tratamiento, pues la(s) Constitución (nes) se hicieron presente en la vida cotidiana de los ciudadanos; sobre todo, en cuanto al reconocimiento, garantía y cumplimiento de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, la segunda mitad del siglo XX, como anotó Schmitt en su trabajo sobre “La defensa de la Constitución”, estuvo inmersa en un fenómeno que podría llamarse la constitucionalización del Derecho. Schmitt temía que, como la Constitución era una norma con inmanencia política, un Tribunal Constitucional también la tendría en su calidad de máximo intérprete; por tanto, la constitucionalización del Derecho implicaría la politización de la justicia por el margen de discrecionalidad que pueden tener los jueces respecto a los postulados abiertos contenidos en la Constitución a diferencia de la mera subsunción hecho – norma que se realiza cuando se aplica la ley.

¿Qué aporta este debate entre estos dos grandes juristas respecto a la realidad peruana vigente? Que ambos coinciden en que la Constitución debía ser defendida ya sea por uno y otro órgano. Ahora, en pleno sigo XXI ¿Cómo se defiende la Constitución? ¿En el Perú la Constitución necesita ser defendida? ¿Pero si existe un Tribunal Constitucional para defenderla e interpretarla?

Sobre el particular, sí, la Constitución en el Perú sí necesita ser defendida más allá de que exista el Tribunal Constitucional, por una razón fundamental - no por razón jurídica – sino meramente política, esto es así porque las constituciones se sostienen sobre algo llamado reconocimiento y legitimidad, en la medida que el pueblo la reconozca como basamento del orden social, económico y político, la Constitución seguirá surtiendo efectos jurídicos sobre todo el territorio nacional, algo que H. Hart llamó la regla de reconocimiento.

¿Entonces qué pasa si la Constitución empieza a ser cuestionada desde la misma sociedad? En ese caso, pierde su reconocimiento por el pueblo y no habrá Tribunal Constitucional que la pueda guarecer ni interpretar, la historia reciente de América del Sur lo ha demostrado con los casos de Venezuela, Ecuador, Bolivia y recientemente Chile. Una vez que la Constitución deja de ser reconocida, se inicia la etapa del momento constituyente, el cual consiste en convocar a consultas populares para que se apruebe o desapruebe la convocatoria a un proceso constituyente que se llevará a cabo dentro de un órgano especial denominado Asamblea Constituyente, Convención Constituyente o Congreso Constituyente.

Debo aclarar un punto peculiar, mencioné que la Constitución debe ser defendida por una razón fundamental de orden político, pero eso no significa que las razones jurídicas falten; no, todo lo contrario, considero que sobran. Pero el soporte jurídico se fundamenta en el reconocimiento popular (legitimidad) a través de la voluntad humana institucionalizada.

De esta manera, antes de ingresar al momento constituyente, el Perú se dividirá, tarde o temprano, por consigna de los sectores que cuestionan la Constitución entre quienes exigen una nueva Constitución (Asambleístas) y quienes consideran que la Constitución no debe ser cambiada sino, en el peor de los casos, reformada (Reformistas).

La supremacía de una u otra posición entre asambleístas y reformistas, dependerá entonces de una batalla política por medio de la cual se definirá la nueva estructura del Estado.

 

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