Punto de Encuentro

La legitimidad judicial según Waldron y Gargarella

Por Miguel Alejandro Estela La Puente

En la actualidad, los jueces – y sobre todo los jueces de la jurisdicción constitucional – no solo resuelven simples conflictos de intereses o alguna incertidumbre jurídica en relación a los derechos fundamentales de las personas o a la distribución del poder político sino que también pueden llegar a incidir en la toma de decisiones respecto de políticas públicas concretas que obliguen al Congreso a legislar en un determinado sentido y al Gobierno a ejecutarlas.

Por ello, creo que es interesante mencionar que Waldron y Gargarella desarrollan una crítica sobre el control de la constitucionalidad de las leyes. Ambos autores se plantean si los jueces deben tener la última palabra sobre la vigencia efectiva de normas que han sido dadas por la voluntad de los ciudadanos a través del congreso o parlamento y si existe legitimidad por parte de los jueces para revertir dichas normas.

Sobre la crítica de Gargarella, se podría decir que usa tres argumentos centrales sobre los cuales reposa su planteamiento, estos son: i) El criterio histórico, ii) criterio intertemporal y iii) criterio sobre la interpretación.

Sobre el criterio histórico

Sobre el primero, Gargarella indica que la posición de Hamilton y Marshall puede ser desbaratada en la medida que ellos esgrimían que al ser la Constitución la norma suprema que representaba la voluntad de los ciudadanos; el poder legislativo, al emitir leyes, podía cometer el error de quebrantar el orden constitucional al reemplazar la aprobación de una norma condicionada por las circunstancias (leyes) a una norma como la Constitución que es producto del poder constituyente en el cual existe un debate público y sereno.

Tanto Hamilton como Marshall afirmaban que jamás la voluntad del poder constituyente representada en la Constitución podía estar por encima de la voluntad de los legisladores que son operadores de un poder derivado como el parlamento. Por eso, Gargarella los critica y dice que ese argumento podría desbaratarse fácilmente porque al momento en que se aprobó la Constitución de Estados Unidos no estaban representados diversos sectores de la sociedad como los esclavos, homosexuales, entre otros.

Aun así, dice Gargarella, ese planteamiento de Hamilton y Marshall podría sobrevivir con la convocatoria a un proceso constituyente nuevo y que su criterio o argumento histórico sería por sí solo insuficiente porque luego de una nueva Constitución en la cual ya están incluidos los sectores de la sociedad históricamente invisibilizados o excluidos se renovaría la posibilidad de continuar con el control de la constitucionalidad de las leyes según las condiciones y parámetros establecidos por la nueva Constitución.

Sobre el criterio intertemporal

Sobre el segundo, vale la pena señalar que Gargarella se respalda en la tesis de Bruce Ackerman, que se sustenta en lo siguiente: si se valora el primer momento constitucional – y se refiere a Estados Unidos – ello significa que se valora el consenso popular, profundo y meditado de su época, pero por qué se descarta o se deja de lado la idea de que, con el paso del tiempo, exista otro consenso popular, profundo y meditado. Y Gargarella es contundente cuando reflexiona y dice para qué habría que hacer prevalecer la voluntad de sujetos tal vez muertos hace mucho tiempo sobre la voluntad actual de la ciudadanía. A pesar de esta posición, Gargarella insiste en que su criterio o argumento intertemporal no es suficiente porque sobre la base de esos nuevos consensos, el control de constitucionalidad de las leyes puede acoplarse y pervivir con facultades que vayan en sintonía con esos nuevos consensos que genere la voluntad actual de la ciudadanía.

Sobre el criterio de la interpretación

Sobre el tercero, Gargarella dice que este es el más devastador de todos los criterios o argumentos en contra de los defensores del control de constitucionalidad de las leyes porque esos defensores parten de la idea al intuir que la tarea judicial no es nada problemática y que los casos se resuelven de manera automática. Todo lo contrario, dice el crítico argentino, porque los jueces hacen algo más que simplemente leer la Constitución sino que incorporan soluciones normativas y dotan de contenido a las normas, es decir, están obligados a interpretar, es cierto, bajo ciertos parámetros y principios, pero ocurre que en muchas de esas situaciones mientras se encuentran interpretando, reemplazan la función del legislador y esto se materializa cuando un determinado tribunal “X” reconoce un derecho “Y” (Que podría ser el matrimonio igualitario por ejemplo); entonces, en ese contexto, los jueces obligan al congreso (a legislar para desarrollar ese nuevo derecho reconocido) y al gobierno a elaborar políticas públicas LGTB.

El problema con ello, es que ahora los jueces al efectuar el control de la constitucionalidad de las leyes, se erigen como máximos intérpretes de la Constitución y ello, con el paso del tiempo, ha significado la potestad no sólo de efectuar un control formal como fue la idea inicial de Kelsen cuando creo el tribunal constitucional austriaco, sino que sus poderes de control se han ampliado a aspectos sustantivos, lo que los ha convertido en funcionarios con la capacidad para tener la última palabra sobre cuestiones políticas sin haber sido elegidos por voto popular directo.

Según Gargarella, quienes están a favor de defender este sistema del control de constitucionalidad de las leyes argumentando un déficit del sistema representativo que se manifiesta, por ejemplo, a través de la incompetencia de los representantes, entonces no se ha tomado en cuenta que lo que se requiere es perfeccionar los mecanismos mayoritarios del sistema representativo en lugar de deshacerse de ellos y depositar la última palabra en los jueces. Lo que se requiere, indica al final Gargarella, es abrir las instituciones u órganos políticos a la ciudadanía o buscar algún mecanismo de solución para el problema del “déficit democrático” que se ha exteriorizado en esta época. El problema con la reflexión de Gargarella es que no hay ninguna propuesta concreta más que hacer referencia a una situación conflictiva entre poderes del Estado.

Por otro lado, Waldron indica que el control de constitucionalidad no está diseñado para producir legitimidad política. Su planteamiento está orientado a reflexionar en torno a la escaza representatividad de los jueces y menos controlables electoralmente; pero, que, eventualmente, los jueces pueden adquirir legitimidad sustantiva de manera circunstancial sólo cuando es compartida con quienes están de acuerdo con sus decisiones, entonces ¿Qué sucede con quienes no están de acuerdo con las decisiones judiciales? ¿Qué sucede con esa legitimidad producida por arte de un destino efímero? Waldron insiste en que este tipo legitimidad ha causado en las sociedades sentimientos de odio mutuo entre quienes se sienten perdedores y ganadores luego de una decisión judicial sin considerar que las interpretaciones y perspectivas cambian de manera cíclica (¡Cuánta razón tenía Giambattista Vico cuando sentenció “corsi e ricorsi” que puede traducirse como: “la historia es cíclica!). La historia y su devenir no ocurren de manera lineal hacia un progreso inexorable sino que se puede repetir una y otra vez. Lo cierto, es que si bien las reflexiones tanto de Gargarella como de Waldron son ricas y provechosas en cuanto a visibilizar un problema latente, no tienen la misma fortuna al plantear soluciones concretas. Waldron propone un sistema de votación judicial de supermayorías para alcanzar consenso y se tenga certeza cuando se trate de la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Eso en el Perú ya existe, tiene que haber 5 votos a favor de una demanda de inconstitucionalidad para que la norma sometida al control de constitucionalidad sea declarada inconstitucional, no hay mayoría simple para estos efectos sino una mayoría calificada, lo que Waldron llama supermayoría.

En fin, creo que ambas reflexiones resultan muy interesantes, luego de haber repasado sus planteamientos creo que debería empezarse a cuestionar el sistema de sanción y vigilancia de los jueces en lugar de abordar las reformas al sistema político como si fueran la panacea porque si se trata de balances y contrapesos ¿Qué mecanismos tienen los parlamentarios para protegerse de decisiones jurisdiccionales arbitrarias? Dejo abierta esa pregunta.

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