Constitucionalismo constructivo: Una perspectiva distinta al constitucionalismo crítico y liberal

Para entender al constitucionalismo constructivo, deben tenerse en cuenta tres elementos fundamentales: i) no tiene ninguna relación sustancial con el denominado “constructivismo jurídico”, ii) discrepa y refuta al constitucionalismo “crítico” y “liberal”, iii) entiende a la Constitución como un paradigma consensual.

No tiene ninguna relación sustancial con el denominado “constructivismo jurídico”

Sobre el primer elemento, cabe una aclaración no trivial: el constructivismo jurídico es una teoría del Derecho – como tantas – que concibe al ordenamiento jurídico como una construcción humana y en constante dinamismo interpretativo, prioriza el ser sobre el deber ser y está vinculado, usualmente, al activismo judicial.

Según esto, podríamos decir que, si algo era considerado injusto en un determinado momento de la historia, deja de serlo gracias a una nueva interpretación surgida desde un caso concreto (legalización del matrimonio homosexual, drogas, aborto o eutanasia).

El problema con esta teoría es que cuestiona – o busca inaplicar – toda norma que podría considerarse injusta desde la perspectiva de un magistrado y esto se enfrenta a diferentes problemas tales como: ¿Realmente el magistrado tendrá la formación suficiente para identificar la necesidad de una nueva interpretación? ¿Estamos frente a una justicia en la que se minimiza el principio de predictibilidad y seguridad jurídica? ¿Las normas podrían ser inaplicadas si las consideramos injustas?

En buena cuenta, se trata de una teoría que es producto de los dilemas a los que se enfrenta la filosofía del Derecho en su aplicación práctica a través de la función jurisdiccional. Nuestra propuesta, no va por ahí, pues está dirigida a modo de exhortación a los actores políticos.

Discrepa y refuta al constitucionalismo “crítico” y “liberal”

Sobre el segundo elemento, no se puede soslayar que las ideologías influencian e impactan en la redacción de las Constituciones políticas. Tal es el caso, del “constitucionalismo crítico”, también llamado “emancipador” y es el discurso jurídico – constitucional de los movimientos radicales de izquierda, camuflaje, en muchas oportunidades, del comunismo que promueve la activación del caos social al propugnar que la Constitución es una “herramienta de dominación de una clase sobre otra”, que “protege privilegios de élites” o “excluye sectores sociales y los vuelve marginales”.

Varios constitucionalistas críticos, europeos y latinoamericanos, han sido agentes de la promoción del caos al sembrar la idea de la necesidad “de una nueva Constitución” en diferentes países de América Latina y; por lo tanto, el innegable requerimiento de convocar “al Poder Constituyente”.

Nótese como los referentes jurídicos de los últimos procesos constituyentes en América Latina, se hacen llamar o se autoperciben como “constitucionalistas críticos”. Más allá de su clara identificación discursiva con los planteamientos marxistas, tal lectura de la Constitución – como herramienta de opresión – podría dar paso a radicalismos con ideologías distintas al comunismo como el fascismo.

Es decir, el constitucionalismo crítico podría convertirse en un arma discursiva no sólo de radicales de izquierda sino también de radicales de derecha porque enaltece o sienta las bases narrativas del típico liderazgo populista en la que el caudillo señala que el pueblo, siempre legítimo y virtuoso, tiene un enemigo, usualmente una élite, que lo ha oprimido y le ha arrebatado sus “derechos”; de tal manera, que se crea un vínculo directo entre el pueblo y su nuevo “Dios popular” quien, inexorablemente, lo conducirá a la victoria al derrotar a su opresor; en tales condiciones, se cumpliría la premisa schmittiana de que lo político se puede interpretar como la distinción del amigo-enemigo. 

Por otro lado, tenemos al constitucionalismo liberal o clásico que “pisa el palito” y, en la línea de su predicamento conservador cae en el juego del agitador y reacciona. Si algo caracteriza a los liberales clásicos, austriacos o conservadores es que siempre reaccionaran frente al extremismo a veces en menor o mayor intensidad y, esa reacción, los puede llevar a ejecutar las prácticas metodológicas o discursivas de su adversario.

Los radicalismos buscan confrontación, nunca consenso. Los conservadores propugnan estabilidad, pero reaccionan con narrativas agresivas frente a los radicales, lo que concluye en la agudización de las contradicciones y propicia la falsa necesidad de “una nueva Constitución” ante la ciudadanía. En ambos escenarios, ganan los radicales.

El mediático cientista político argentino Agustín Laje, quien en estos momentos predica un discurso llamado la “batalla cultural” y compagina con el pensamiento liberal clásico y austriaco, hace poco dijo que los izquierdistas o “zurdos” no eran ciudadanos sino enemigos. Un ejemplo de reacción frente a la estrategia de polarización del radicalismo.

El constitucionalismo liberal, sigue la línea de la reacción, frente a las propuestas de “nueva Constitución”, afirma “hay que prohibir una nueva Constitución”. Este es el caso peruano, en el que los radicales (comunistas, antauristas o los que ocupen ese espectro político) piden una reforma parcial a la Constitución para que se permita o viabilice la convocatoria del poder constituyente; por otro lado, los liberales y conservadores caen en la trampa y piden prohibir esa convocatoria.

Hay una regla en el Derecho que es absoluta e irrebatible, quizá la única con esta característica: “LO FÁCTICO SIEMPRE SUPERA A LA JURÍDICO”, no se puede prohibir en una norma jurídica algo que atente directamente contra la libertad más elemental de un pueblo que es regular su propio proyecto de vida social al que se le llama Constitución.

La Constitución como un paradigma consensual

Esta es la máxima del constitucionalismo constructivo: identifica riesgos y posibilidades y busca la armonización social a través del consenso político entendiendo que la Constitución es, como dijo André Hauriou, el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos.

Visibiliza los sectores y liderazgos políticos moderados, tanto de izquierda o derecha, pero combate los radicalismos sin que ello signifique ignorar su predicamento; de tal manera, que trata de dosificar los postulados radicales o populistas para favorecer la continuidad constitucional o, en el peor de los casos, generar un tránsito pacífico entre un orden constitucional antiguo y nuevo.

Los problemas de los países no reposan en qué tan romántica sea la redacción de una Constitución sino en la gestión exitosa de los políticos representantes y en la eficiencia del aparato burocrático estatal.

Esta corriente no niega a) la posibilidad de que, en algún momento, se puedan crear las condiciones para la convocatoria del poder constituyente y se redacte una nueva Constitución, pero b) considera que ese momento debe evitarse a toda costa y que todo problema social, económico o político puede solucionarse vía reformas constitucionales parciales sin convocatoria a ninguna asamblea constituyente, c) ante esto, si el mecanismo de la reforma constitucional parcial no es suficiente para satisfacer las demandas populares, se estima que el proceso constituyente debe regularse y no dejarse a la acción improvisada de los actores políticos en la coyuntura, d) en ese caso, la regulación del proceso constituyente debe estar en la Constitución y esa regulación debe incluirse vía reforma constitucional parcial previa a tal convocatoria – ya que actualmente no tiene sustento en la norma suprema peruana  – una vez generado el momento constituyente, en el sentido de la concepción de Bruce Ackerman y antes del acto constituyente, en el sentido de la concepción de Sánchez Viamonte.

El momento constituyente

Estamos de acuerdo con la conceptualización que Bruce Ackerman ha efectuado sobre “momento constituyente”, aunque él no lo llama así literalmente, sino que le denomina “momento constitucional” (nuestro parafraseo familiariza la idea anglosajona con el lenguaje jurídico latinoamericano o romano-germánico), en esta idea se estima que en “las previas” a que un determinado pueblo se otorgue una nueva Constitución debe haber, al menos, tres etapas: profundización, amplitud y contundencia.

En la primera etapa el ciudadano reflexiona sobre la necesidad de cambiar su Constitución vigente por otra; en la segunda, tal reflexión empieza a extenderse a lo largo y ancho del territorio nacional y un número considerable de ciudadanos respalda la propuesta y, en la tercera, tal necesidad ha sido consumada porque se consideró como inevitable. La incorporación o creación del mecanismo de regulación del poder constituyente debería efectuarse en la segunda etapa del momento constituyente, es decir, cuando se está extendiendo o ampliando, pero antes de que esta sea contundente.

El acto constituyente

El viejo y respetado, ahora extinto, constitucionalista argentino Sánchez Viamonte definía al acto constituyente como un acto por medio del cual se crea una nación o su estructura política. Tal idea está totalmente vigente si consideramos que una nación no sólo puede crearse sino también refundarse. En el caso peruano, estaríamos ante un acto de refundación; ya que, los que proponen nueva Constitución lo hacen con una narrativa que pretende asignar nuevos valores a un Estado preexistente. Tal acto se materializa cuando el pueblo o ciudadanía considera que la Constitución ya no representa la identidad nacional y; por lo tanto, no existe sentimiento constitucional como diría Pablo Lucas Verdú.

Por eso decimos que el constitucionalismo constructivo está dirigido a modo de exhortación a los actores políticos porque requiere olfato, intuición, entendimiento de la cosa pública y de lo político a un nivel suficiente como para saber que la tal regulación del proceso constituyente debe hacerse mediante una reforma constitucional parcial previa a la extensión total de la idea de una nueva Constitución, pero antes de que el pueblo “tome la bastilla”.

Esta no es una elucubración caprichosa, para tales fines, quienes discrepen, al menos, deben estudiar el caso reciente de Chile, Panamá o Costa Rica, casos en los que se sustenta el predicamento del constitucionalismo constructivo, a los que no escapa la realidad peruana.